Адвокатська компанія "Соколовський і Партнери"

Сильна команда податкових адвокатів
  • Eng
  • Рус
  • Укр

19 років на ринку юридичних послуг

 
 
  • Податкова адвокатура, податкове планування, податкове представництво, спори з податковою, юридична допомога під час податкових перевірок, оскарження рішень ДПІ
  • Оптимізація кредиторської та дебіторської заборгованості, досудова санація, стягнення заборгованості, банкрутство
  • Господарські спори, тендерне законодавство, складання договорів, вирішення корпоративних спорів
  • Правова допомога адвоката у цивільному, господарському, адміністративному, кримінальному процесах, представництво інтересів в Європейському Суді з прав Людини
  • Консультації з експортно-імпортних операцій, підготовка контрактної документації, оскарження рішень митних органів в адміністративному та/або судовому порядках
  • Правова допомога під час допиту, захист в суді, оскарження дій слідчого, прокурора, слідчого судді, адвокатська допомога потерпілому
  • Комплексна правова експертиза господарської діяльності юридичної особи з метою визначення її справедливої ​​ціни на ринку і реального стану активів
  • Супровід угод (M&A) з аналізом фінансових господарсько-правових і податкових наслідків, вибір найбільш оптимальних юридичних та економічних рішень
  • Розробка та впровадження антикорупційних програм, здійснення compliance-процедур, супровід під час розслідування корупційних правопорушень
  • Оформлення прав на землю, вирішення земельних спорів, консультації з земельного законодавства, юридична допомога сільськогосподарським виробникам
  • Консультації з трудового права, складання внутрішніх документів підприємства, адвокатська допомога у вирішенні трудових спорів, консультації з охорони праці

Телефони в Києві: +38 (044) 495-19-28, 495-19-29, 275-67-99

Ел. пошта: pravo@splf.ua

Skype: splf.ua

Сучасні проблеми правового регулювання у сфері державних закупівель

Грищенко В. М., юрисконсульт АО "Адвокатська компанія "Соколовський і Партнери".

Опублікованов журналі "Державні закупівлі України" №3(69) березень 2010 року.

Сферу державних закупівель, так само як і відносини у сфері енергоносіїв, кожна нова влада береться врегульовувати по-своєму. То й не дивно, оскільки, на жаль, завжди знаходяться бажаючі ділити бюджетні кошти на власний розсуд.

Одним з головних джерел теперішніх проблем є недостатня урегульованість процедури закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Як відомо, Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» втратив чинність на підставі Закону України № 150-VI від 20.03.2008 р. (далі – Закон України № 150-VI). Абзацом другим пункту 2 Прикінцевих положень цього ж Закону № 150-VI було зобов’язано Кабінет Міністрів України затвердити Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти на основі тексту Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в редакції, що діяла станом на 17.11.2004 року, за виключенням його положень, які суперечать вимогам СОТ.

Кабінет Міністрів України 28.03.2008 року видав відповідну постанову № 274 «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» (далі - Постанова № 274), якою встановлено певні правила конкуренції при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Проте і абзац 2 пункту 2 Прикінцевих положень Закону України № 150-VI, і Постанову № 274 Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про закупівлю послуг, пов'язаних з формуванням інформаційно-телекомунікаційної системи Державного реєстру виборців» № 22-рп/2008 від 09.10.2008 р. було визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).

Говорячи простіше, Конституційний Суд України визнав незаконним те, що відносини у сфері держзакупівель врегульовано не Законом України, а Постановою Кабміну.

Зокрема, встановлено, що Верховна Рада України, прийнявши Закон № 150-VI, делегувала власні, визначені Конституцією України, повноваження щодо встановлення правил конкуренції у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти Кабінету Міністрів України. Проте права делегування законодавчої функції парламентом іншому органу влади (у даному випадку Кабінету Міністрів України) Конституцією України не передбачено. У цьому випадку Верховна Рада України порушила вимоги частини другої статті 19 Конституції України.

Правовідносини щодо встановлення правил конкуренції у сфері державних закупівель, які відповідно до пункту 8 частини першої статті 92 Конституції України повинні визначатися виключно законами України, врегульовані підзаконним актом - постановою Уряду України.

У зв'язку з тим, що Конституційний Суд України дійшов висновку про неконституційність абз. 2 п. 2 Прикінцевих положень Закону № 150-VI, Постанови, прийняті на основі цього абзацу (тобто Постанови Кабміну щодо держзакупівель), не відповідають Конституції України, оскільки Кабмін не уповноважений встановлювати своїми Постановами правила в сфері держзакупівель.

Додатковим підтвердженням подібної правової позиції є співставлення таких норм. Положеннями абз. 1 ч. 2 ст. 12 Господарського кодексу України, встановлено, що одним з основних засобів регулюючого впливу держави на діяльність суб'єктів господарювання є державне замовлення. Знову ж таки, п. 8 ч. 1 ст. 92 Конституції України встановлює, що правові засади і гарантії підприємництва; правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання визначаються виключно законами України.

Ще одним підтвердженням (хоч би частковим), на мою думку, є той факт, що згідно положень ч.ч. 3, 5 ст. 13 Господарського кодексу України поставки продукції для пріоритетних державних потреб забезпечуються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього, в порядку, визначеному законом. Засади та загальний порядок формування державного замовлення на поставку (закупівлю) продукції, виконання робіт, надання послуг для задоволення пріоритетних державних потреб визначаються законом.

Проте не слід забувати, що в названій статті мова йде саме про поставки продукції для пріоритетних державних потреб. А щодо всіх інших випадків здійснення держзакупівель – положеннями абзацу 2 ч. 1 ст. 75 Господарського кодексу України визначено, що для закупівель товарів, робіт чи послуг державне комерційне підприємство застосовує процедури закупівель, визначені Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти». Але «застосовує» не значить «зобов’язане керуватися». Подібні положення містяться у ст.ст. 209, 636 Цивільного кодексу України. Тобто, з однієї сторони міститься посилання на застосування Закону, який втратив чинність, з іншої сторони – виникає питання, чим же керуватися в такому випадку? Факт, що сфера держзакупівель має бути врегульована виключно Законами України, був підтверджений описаним Рішенням Конституційного суду України № 22-рп/2008 від 09.10.2008 р.

Проте 17.10.2008 Постановою Кабміну № 921 (далі – Постанова № 921) затверджено «Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», яким визначено механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Зазначена Постанова № 921 наразі є чинною. Але з огляду на все викладене питання про її конституційність та законність залишається відкритим. Відтак одразу постає питання правомірності процедур державних закупівель, що проводились на підставі Постанови № 921, як такої, що не відповідає законодавству України. З іншого боку можна доводити правомірність закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, які було здійснено без дотримання встановленої Постановою № 921 процедури.

А тепер від теорії перейдемо до практики. Які можливості дає невизначеність у сфері державних закупівель? Згідно зі ст. 4 Господарського процесуального кодексу України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, Закону України «Про господарські суди», цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

З наведеної норми вбачається, що господарський суд перед застосуванням повинен оцінювати нормативний акт на предмет його відповідності нормам права вищої юридичної сили. У разі невідповідності такого нормативного акту нормам права вищої юридичної сили господарський суд не може застосовувати цей акт до спірних правовідносин.

Наведений висновок повністю відповідає позиції Верховного Суду України, закріпленій в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 р., - оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

Разом з тим, згідно з п. 6.1. Роз'яснення Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» № 02-5/35 від 26.01.2000 р. господарський суд не вправі здійснювати оцінку конституційності (відповідності Конституції України) актів Кабінету Міністрів України, оскільки вирішення такого питання віднесено до повноважень Конституційного Суду України (стаття 150 Конституції України, стаття 13 Закону України «Про Конституційний Суд України». Що ж до відповідності згаданих актів іншим, крім Конституції України, законам України та актам Президента України, то вона оцінюється господарським судом на загальних підставах відповідно до чинного законодавства.

Положеннями п. 1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-08/530 від 29.09.2009 р. «Про деякі питання, порушені у доповідних записках господарських судів України у першому півріччі 2009 року щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України» встановлено, що сама по собі чинність відповідного акта на час вирішення спору господарським судом не зобов'язує останній керуватися цим актом, якщо він не відповідає законодавству України.

Отже, з викладеного мені вбачається три проблеми, які назріли та потребують вирішення шляхом якнайшвидшого прийняття відповідного закону.

Першою проблемою є те, що наразі фактично будь-яка особа може оскаржити процедуру державної закупівлі, посилаючись на невідповідність механізму проведення держзакупівлі законодавству України та, як наслідок, визнати незаконними результати державної закупівлі.

Другою проблемою є те, що замовник (розпорядник державних коштів) може навіть без проведення тендеру укласти договір з особою, посилаючись, що механізму проведення держзакупівлі належним чином не визначено. А оскільки його не визначено, то й, у відповідності з положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України (якщо мова йде про органи державної влади та органи місцевого самоврядування) діяти слід лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, але аж ніяк не застосовуючи сумнівну Постанову № 921. Відтак замовник керується загальними положеннями щодо укладення правочинів, визначеними Цивільним та Господарським кодексами України. А виконавець на майбутнє вправі вимагати від замовника в судовому порядку проведення оплати за виконані роботи, надані послуги, передані товари. Хоча за такого розвитку подій виникає питання щодо наявності в діях керівництва замовника ознак злочинів у сфері службової діяльності. Проте, вважаю, кваліфікованому юристу під силу довести їх відсутність.

Третьою проблемою вважаю те, що у випадку звернення особи до суду з наміром оскаржити певні процедурні порушення, допущені при проведенні держзакупівлі з посиланням на недотримання відповідних пунктів Постанови № 921, суд може прийняти «неочікуване» для позивача рішення, яким може взагалі відмовити у задоволенні позову, посилаючись на його необґрунтованість (з огляду на незастосування судом Постанови № 921 та при відсутності інших правових підстав для задоволення позову) та недоведеність.

Наразі судова практика, якою б вирішувалися описані можливі проблеми, вкрай мала, вона лише формується. Проте вже існують і деякі резонансні рішення. Зокрема, ситуацію, подібну з описаною вище третьою проблемою відносно нещодавно вирішував Господарський суд м. Києва, розглядаючи справу № 36/397. По названій справі 23.11.2009 р. було прийнято рішення, яким з наведених мною мотивів було відмовлено у позові. З другою проблемою наша адвокатська компанія зіштовхнулася на практиці, представляючи інтереси клієнта, що надавав послуги замовнику – державній організації. Судом було задоволено позов та зобов’язано державну організацію перерахувати вартість наданих послуг Клієнту. З першою проблемою я в своїй практиці ще не зіштовхувався, хоча це можливість, якою не всі користуються, але вона об’єктивно існує. І у випадку використання цієї можливості зацікавленими особами, судову практику з цього питання ми теж зможемо побачити.

Отже, підсумовуючи викладене, хочу зазначити, що для вирішення проблемних ситуацій та уникнення їх виникненню в найближчому майбутньому, а також для зменшення рівня корупції законодавцю варто на виконання положень п. 8 ч. 1 ст. 92 Конституції України прийняти Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», яким слід детально врегулювати цю сферу. Варто не на словах, а на ділі створити конкурентне середовище у сфері державних закупівель, а також запобігати проявам корупції у цій сфері, забезпечити прозорість процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання.

Ви сповіщаєте про хибодрук в наступному тексті:
Щоб надіслати повідомлення натисніть кнопку "Сповістити про хибодрук". Також можна додати коментар.