Адвокатская компания "Соколовский и Партнеры"

Сильная команда налоговых адвокатов
  • Eng
  • Рус
  • Укр

18 лет на рынке юридических услуг

 
 
  • Налоговая адвокатура, налоговое планирование, налоговое представительство, споры с налоговой, юридическая помощь во время налоговых проверок, обжалование решений ГНИ
  • Оптимизация кредиторской и дебиторской задолженности, досудебная санация, взыскание задолженности, банкротство
  • Хозяйственные споры, тендерное законодательство, составление договоров, решение корпоративных споров
  • Правовая помощь адвоката в гражданском, хозяйственном, административном,  уголовном процессах, представительство интересов в Европейском Суде по правам Человека
  • Консультации по экспортно-импортным операциям, подготовка контрактной документации, обжалование решений таможенных органов в административном и/или судебном порядках
  • Правовая помощь во время допроса, защита в суде, обжалование действий следователя, прокурора, следственного судьи, адвокатская помощь потерпевшему
  • Комплексная правовая экспертиза хозяйственной деятельности юридического лица с целью определения его справедливой цены на рынке и реального состояния активов
  • Сопровождение сделок (M&A) с анализом финансовых хозяйственно-правовых и налоговых последствий, выбор наиболее оптимальных юридических и экономических решений
  • Разработка и внедрение антикоррупционных программ, осуществление compliance-процедур, сопровождение при расследовании коррупционных правонарушений
  • Оформление прав на землю, разрешение земельных споров, консультации по земельному законодательству, юридическая помощь сельскохозяйственным производителям
  • Консультации по трудовому праву, составление внутренних документов предприятия, адвокатская помощь в решении трудовых споров, консультации по охране труда

Телефоны в Киеве: +38 (044) 495-19-28, 495-19-29, 275-67-99

Эл. почта: pravo@splf.ua

Skype: splf.ua

Современные проблемы правового регулирования в сфере государственных закупок

Грищенко В. Н., юрисконсульт АО "Адвокатская компания "Соколовский и Партнеры"

Опубліковано в журнале "Государственные закупки Украины" №3(69) март 2010 года.

Сферу государственных закупок, равно как и отношения в сфере энергоносителей, каждая новая власть берется регулировать по-своему. И это не удивительно, поскольку, к сожалению, всегда находятся желающие делить бюджетные средства на собственное усмотрение.

Одним из главных источников нынешних проблем является недостаточное урегулирование процедуры закупок товаров, работ и услуг, за государственные средства.

Как известно, Закон Украины «О закупке товаров, работ и услуг, за государственные средства» утратил силу на основании Закона Украины № 150-VI от 20.03.2008 г. (далее – Закон Украины № 150-VI). Абзацем вторым пункта 2 Заключительных положений данного Закона №150-VI Кабинет Министров Украины был обязан утвердить Временное положение о закупке товаров, работ и услуг, за государственные средства на основе текста Закона Украины «О закупке товаров, работ и услуг, за государственные средства» в редакции, которая действовала по состоянию на 17.11.2004 года, за исключением его положений, которые противоречат требованиям ВТО.

Кабинет Министров Украины 28.03.2008 года выдал соответствующее постановление № 274 «Об осуществлении закупок товаров, работ и услуг, за государственные средства» (далее - Постановление № 274), которым установлены определенные правила конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, за государственные средства.

Однако и абзац 2 пункта 2 Заключительных положений Закона Украины № 150-VI, и Постановление № 274 Решением Конституционного Суда Украины по делу по конституционному представлению Президента Украины относительно соответствия Конституции Украины Постановления Кабинета Министров Украины «О закупке услуг, касающихся формирования информационно телекоммуникационной системы Государственного реестра избирателей» № 22-рп/2008 от 09.10.2008 г. были признаны неконституционными.

Говоря проще, Конституционный Суд Украины признал незаконным то, что отношения в сфере госзакупок урегулированы не Законом Украины, а Постановлением Кабмина.

В частности, установлено, что Верховная Рада Украины, приняв Закон № 150-VI, делегировала собственные, определенные Конституцией Украины, полномочия, относительно установления правил конкуренции в сфере осуществления закупок товаров, работ и услуг за государственные средства, Кабинету Министров Украины. Однако права делегирования законодательной функции парламентом другому органу власти (в данном случае Кабинету Министров Украины) Конституцией Украины не предусмотрено. В этом случае Верховная Рада Украины нарушила требования части второй статьи 19 Конституции Украины.

Правоотношения относительно установления правил конкуренции в сфере государственных закупок, которые в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 92 Конституции Украины должны определяться исключительно законами Украины, урегулированные подзаконным актом - постановлением Правительства Украины.

В связи с этим, Конституционный Суд Украины пришел к выводу о неконституционности абз. 2 п. 2 Заключительных положений Закона № 150-VI, а также Постановления, принятого на основе этого абзаца (то есть Постановления Кабмина относительно госзакупок), поскольку Кабмин не уполномочен устанавливать своими Постановлениями правила в сфере госзакупок.

Дополнительным подтверждением подобной правовой позиции является сопоставление таких норм. Положениями абз. 1 ч. 2 в. 12 Хозяйственного кодекса Украины, установлено, что одним из основных средств регулирующего влияния государства на деятельность субъектов хозяйствование является государственный заказ. Опять же, п. 8 ч. 1 ст. 92 Конституции Украины устанавливает, что правовые принципы и гарантии предпринимательства; правила конкуренции и нормы антимонопольной регуляции определяются исключительно законами Украины.

Еще одним подтверждением (хоть бы частичным), по моему мнению, является тот факт, что согласно положений ч.ч. 3, 5 ст. 13 Хозяйственного кодекса Украины поставки продукции для приоритетных государственных потребностей обеспечиваются за счет средств Государственного бюджета Украины и других источников финансирования, которые привлекаются для этого, в порядке, определенном законом. Основы и общий порядок формирования государственного заказа на поставку (закупку) продукции, выполнение работ, предоставление услуг для удовлетворения государственных потребностей определяются законом.

Однако не следует забывать, что в названной статье речь идет именно о поставках продукции для приоритетных государственных потребностей. А относительно всех других случаев осуществления госзакупок – положениями абзаца 2 ч. 1 ст. 75 Хозяйственного кодекса Украины определено, что для закупок товаров, работ или услуг, государственное коммерческое предприятие применяет процедуры закупок, определенные Законом Украины «О закупке товаров, работ и услуг, за государственные средства». Но «применяет» не значит «обязан руководствоваться». Подобные положения содержатся в ст.ст. 209, 636 Гражданского кодекса Украины. То есть, с одной стороны содержится ссылка на применение Закона, который не действует, с другой стороны – возникает вопрос, чем же руководствоваться в таком случае? Факт, что сфера госзакупок должна быть урегулирована исключительно Законами Украины, был подтвержден описанным Решением Конституционного суда Украины № 22-рп/2008 от 09.10.2008 г.

Однако 17.10.2008 г. Постановлением Кабмина № 921 (дальше – Постановление № 921) утверждено «Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства», которым определен механизм осуществления закупки товаров, работ и услуг за государственные средства. Данное Постановление № 921 ныне действует, но учитывая все изложенное, вопрос о его конституционности и законности остается открытым. Следовательно, сразу возникает вопрос правомерности процедур государственных закупок, которые проводились на основании Постановления № 921, как такого, которое противоречит законодательству Украины. С другой стороны можно доказывать правомерность закупок товаров, работ и услуг за государственные средства, которые были осуществлены без соблюдения установленной Постановлением № 921 процедуры.

А теперь от теории перейдем к практике. Какие возможности дает неопределенность в сфере государственных закупок? Согласно ст. 4 Хозяйственного процессуального кодекса Украины хозяйственный суд решает хозяйственные споры на основании Конституции Украины, этого Кодекса, других законодательных актов Украины, международных договоров, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины. Хозяйственный суд не применяет акты государственных и других органов, если настоящие акты не соответствуют законодательству Украины.

Из указанной нормы становится очевидным, что хозяйственный суд перед применением должен оценивать нормативный акт на предмет его соответствия нормам права высшей юридической силы. В случае несоответствия такого нормативного акта нормам права высшей юридической силы хозяйственный суд не может применять соответствующий акт к спорным правоотношениям.

Приведенный вывод полностью соответствует позиции Верховного Суда Украины, закрепленной в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Украины «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» № 9 от 01.11.1996 г., - поскольку Конституция Украины, как отмечено в ее ст. 8, имеет наивысшую юридическую силу, а ее нормы являются нормами прямого действия, суды при рассмотрении конкретных дел должны оценивать содержание любого закона или другого нормативно правового акта с точки зрения его соответствия Конституции и во всех необходимых случаях применять Конституцию как акт прямого действия. Судебные решения должны основываться на Конституции, а также на действующем законодательстве, которое не противоречит ей.

Вместе с тем, согласно п. 6.1. Разъяснения Высшего арбитражного суда Украины «О некоторых вопросах практики решения споров, касающихся признания недействительными актов государственных или иных органов» № 02-5/35 от 26.01.2000 г. хозяйственный суд не вправе осуществлять оценку конституционности (соответствия Конституции Украины) актов Кабинета Министров Украины, поскольку решение такого вопроса отнесено к полномочиям Конституционного Суда Украины (статья 150 Конституции Украины, статья 13 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины»). Что же касается соответствия упомянутых актов другим, кроме Конституции Украины, законам Украины и актам Президента Украины, то она оценивается хозяйственным судом на общих основаниях в соответствии с действующим законодательством.

Положениями п. 1 Информационного листа Высшего хозяйственного суда Украины № 01-08/530 от 29.09.2009 г. «О некоторых вопросах, затронутых в докладных записках хозяйственных судов Украины в первом полугодии 2009 года относительно применения норм Хозяйственного процессуального кодекса Украины» установлено, что само по себе действие соответствующего акта на время решения спора хозяйственным судом не обязывает последнего руководствоваться таким актом, если он не соответствует законодательству Украины.

Следовательно, из изложенного мне видится три проблемы, которые назрели и нуждаются в решении путем скорейшего принятия соответствующего закона.

Первой проблемой является то, что теперь фактически любое лицо может обжаловать процедуру государственной закупки, ссылаясь на несоответствие механизма проведения госзакупки законодательству Украины и, как следствие, признать незаконными результаты государственной закупки.

Второй проблемой является то, что заказчик (распорядитель государственных средств) может даже без проведения тендера заключить договор с лицом, ссылаясь, что механизм проведения госзакупки должным образом не определен. А поскольку он не определен, то и, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 19 Конституции Украины (если речь идет об органах государственной власти и органах местного самоуправления), действовать следует лишь на основании, в пределах полномочий и в способ, предусмотренные Конституцией и законами Украины, но никоим образом не применяя сомнительное Постановление № 921. Следовательно, заказчик руководствуется общими положениями относительно заключения сделок, определенными Гражданским и Хозяйственным кодексами Украины. А исполнитель в будущем будет вправе требовать от заказчика в судебном порядке проведения оплаты за выполненные работы, предоставленные услуги, переданные товары. Хотя при таком развитии событий возникает вопрос относительно наличия в действиях руководства заказчика признаков преступлений в сфере служебной деятельности. Однако, считаю, квалифицированному юристу по силам доказать их отсутствие.

Третьей проблемой считаю то, что в случае обращения лица в суд с намерением обжаловать определенные процедурные нарушения, допущенные при проведении госзакупки со ссылкой на несоблюдение соответствующих пунктов Постановления № 921, суд может принять «неожиданное» для истца решение, которым может вообще отказать в удовлетворении иска, ссылаясь на его необоснованность (учитывая неприменение судом Постановления № 921 и при отсутствии других правовых оснований для удовлетворения иска) и недоказанность.

На сегодня судебная практика, которой бы разрешались описанные возможные проблемы, крайне мала, она лишь формируется. Однако уже существуют и некоторые резонансные решения. В частности, ситуацию, подобную с описанной выше третьей проблемой относительно недавно решал Хозяйственный суд г. Киева, рассматривая дело № 36/397. По названному делу 23.11.2009 г. было принято решение, которым по приведенному мной мотиву суд отказал в иске. Со второй проблемой наша адвокатская компания столкнулась на практике, представляя интересы клиента, который предоставлял услуги заказчику – государственной организации. Суд удовлетворил иск и обязал государственную организацию перечислить стоимость предоставленных услуг Клиенту. С первой проблемой я в своей практике еще не сталкивался, хотя это объективно существующая возможность, которой не все пользуются. И в случае использования этой возможности заинтересованными лицами, судебную практику по этому вопросу мы тоже сможем увидеть.

Таким образом, подытоживая изложенное, хочу отметить, что для решения проблемных ситуаций и избежания их возникновения в ближайшем будущем, а также для уменьшения уровня коррупции законодателю стоит на выполнение положений п. 8 ч. 1 ст. 92 Конституции Украины принять Закон Украины «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства», которым следует детально урегулировать эту сферу. Стоит не на словах, а на деле создать конкурентную среду в сфере государственных закупок, а также предотвращать проявления коррупции в этой сфере, обеспечить прозрачность процедур закупок товаров, работ и услуг за государственные средства для достижения оптимального и рационального их использования.

Орфографическая ошибка в тексте:
Чтобы сообщить об ошибке, нажмите кнопку "Отправить сообщение об ошибке". Также вы можете добавить свой комментарий.